n°571.Libertés: Au Maroc, le coronavirus a-t-il atteint le droit ?
Aborder la question de la légalité des décisions édictées par les autorités exécutives en temps de crise, s’avère être pour le juriste une entreprise périlleuse au regard de la peur qui domine la psychologie générale des citoyens, qui d’ailleurs est justifiée face à l’ampleur de cette épidémie, quand la loi perd de son éclat, le droit, et son respect ne sont donc plus la préoccupation du moment, le juriste se retrouve ainsi, confronté à un cas de conscience ou certains questionnements se profilent et pour lesquels, il devrait trouver des réponses.
En temps de crise, l’homme de loi, a-t-il le droit de garder le silence quand la légalité est basculée ou abandonnée ? Ne doit-il pas s’inquiéter en toutes circonstances, quand les libertés peuvent être menacées ? De s’indigner quand elles sont bafouées ? De se dresser quand la loi suprême est piétinée ?
C’est à travers les multiples batailles qu’ont mené les défenseurs de la loi, partout dans le monde, pour la restaurer dans son droit, quand elle ne liait plus les autorités gouvernementales , particulièrement en temps de crise, et quand elle ne pouvait plus protéger avec vigueur, les libertés des citoyens que des États sont devenus de grandes nations.
En effet, pour le juriste, porter son regard sur les questions de droit liées à la gestion d’une crise sanitaire inédite comme celle que traverse le pays, et dont les conséquences s’étendent à l’ordre politique, économique et social, semble être une circonstance intéressante du point de vue académique, combien malheureuse du point de vue humain au regard de la menace qu’elle fait planer chaque jours sur la vie de nos concitoyens, et ce pour lui permettre d’approcher les instruments juridiques par lesquels s’opèrent la gestion de la crise , pour comprendre ,leur déploiement, leurs modalités d’exercice et pour pénétrer les logiques juridiques qui organisent le pays en temps de crise.
Avant de présenter quelques modestes observations sur le respect de la légalité par les autorités exécutives dans pareilles circonstances « exceptionnelles », tel que analysé et relevé à travers les multiples décisions, édictées pour la gestion de cette crise, il nous parait nécessaire de procéder d’abord à la définition de certaines théories du droit sans lesquelles le sens de cet article serait perdu, pour pouvoir expliquer plus loin que les décisions tenant à la proclamation et aux modalités d’application des régimes d’exception (état d’urgence, état de siège et déclaration de guerre) doivent incontestablement toutes avoir une vocation juridique (Dahir, loi-décret), conformément à la répartition des compétences et des procédures de mise en œuvre prévus par la loi fondamentale du pays et que dans la présente situation (la crise sanitaire), elles ne l’étaient pas (communiqué de presse/état d’urgence sanitaire), ce qui fragilise l’état de notre droit en temps de crise.
La théorie juridique de l’Etat de droit implique que le droit s’impose aux autorités exécutives, à l’administration et aux gouvernants en temps ordinaire et en circonstances exceptionnelles avec une certaine atténuation alors que dans l’État de police le droit ne s’impose qu’aux gouvernés. Trois éléments caractérisent l’État de droit : la présence d’une hiérarchie des normes, c’est- à- dire d’un ensemble cohérent de règles juridiques, disposées en couches superposées selon un ordre pyramidal l’existence de juges indépendants des gouvernants, aptes à sanctionner les violations de la hiérarchie des normes commises par le Législatif ou par l’Exécutif et le respect des valeurs prônées par l’idéologie des droits de l’Homme.
On observera au passage qu’il faut se garder de confondre État démocratique et État de droit. Car d’un point de vue théorique l’État démocratique n’est rien d’autre que l’État dans lequel le peuple détient le pouvoir politique, et l’exerce lui- même (démocratie directe) ou par l’intermédiaire de représentants (démocratie représentative).
C’est ainsi, qu’en soumettant les autorités exécutives et l’administration qui en est le prolongement direct au respect du droit et de la hiérarchie des normes, le principe de légalité enserre leurs actions dans un réseau d’obligations et de contraintes.
Toutefois, la théorie juridique de l’Etat de droit a laissé aux autorités exécutives une importante marge de liberté. Il s’agit du « pouvoir discrétionnaire », grâce auquel elles peuvent exercer des choix en opportunité afin d’adapter l’intérêt général, à la diversité des situations concrètes, mais il arrive parfois, dans certaines « circonstances exceptionnelles », que ce pouvoir discrétionnaire lui- même soit insuffisant pour assurer la préservation de l’intérêt général. Le principe de légalité accepte alors de s’assouplir pour permettre aux autorités exécutives de faire face à la situation.
La survenance de circonstances exceptionnelles peut rendre momentanément inadaptée à la situation l’application normale du principe de légalité mais jamais sa disparition. La « théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles » permet aux autorités d’y faire face. Mais elle ne doit pas être confondue avec « les régimes d’exception », que des textes ont institués (état d’urgence, état d’exception et état de siège).
La théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles a été créée en France par le célèbre arrêt Heyriès de 1918 (CE 28 juin 1918, Heyriès).
Les « circonstances exceptionnelles » visées par cette jurisprudence sont les circonstances dans lesquelles la légalité normale devient tellement inadaptée qu’il faut lui substituer provisoirement une légalité d’exception. Concrètement, leur réalisation exige la réunion de deux conditions. Il faut tout d’abord une situation profondément anormale, par exemple une guerre, cataclysme naturel ou une agitation sociale proche de la guerre civile, mais pour que la situation soit qualifiée de circonstance exceptionnelle, il ne suffit pas qu’elle soit profondément anormale. Il faut en outre qu’elle place les autorités dans l’impossibilité de respecter la légalité normale.
Le principal effet de la mise en œuvre de la théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles est d’accroître les pouvoirs des autorités exécutives et de l’administration par deux façons :
1) Les mesures qui, en temps normal, seraient illégales, deviennent légales si elles sont réellement nécessitées par les circonstances exceptionnelles.
2) Les mesures qui, en temps normal, seraient des « voies de fait » relevant du juge judiciaire, deviennent de simples actes administratifs illégaux relevant du juge administratif (cette conséquence est inadaptée au droit marocain : le contentieux de la voie de fait étant attribué exclusivement par la loi 41-91 instituant des tribunaux administratifs au juge administratif).
Cette théorie repose en effet sur l’idée qu’au-dessus de la légalité normale existe à la charge des autorités du pays un devoir d’assurer le salut public. En cas de grave danger, les autorités sont habilitées par le juge à transgresser le droit positif dans la mesure nécessitée par le bien commun, mais jamais sans l’autorisation du juge.
Une observation doit être formulée à l’égard de la jurisprudence précitée, c’est qu’elle a constitué la base légale du décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 pris par le premier ministre français portant sur la réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19.(restriction partielle de la liberté d’aller et venir).
Une telle théorie jurisprudentielle demeure indisponible au Maroc ou seuls les régimes d’exceptions institués par le texte constitutionnel (la constitution de 2011 : état de siège et déclaration de guerre) demeurent applicables en temps de crise mais inadaptés hélas à une crise sanitaire, ce qui laisse supposer que l’activité des autorités exécutives marocaines dans leur gestion quotidienne de la crise avant la proclamation de l’état d’urgence sanitaire s’est déroulé en dehors de tout cadre juridique adapté et n’eté susceptible d’aucun contrôle de légalité, sauf que le droit ne disparait pas en temps de crise.
En effet, pour endiguer la propagation du virus, les autorités exécutives marocaines ont décidé nombre de mesures dont certaines concernent des libertés constitutionnelles comme celle d’aller et venir (alinéa 4 de l’article 24 de la constitution marocaine), mais en l’absence d’une théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles et d’un régime d’exception adaptés aux crise de ce type (état d’urgence de façon générale et état d’urgence sanitaire de façon particulière ), qui encadreraient les pouvoirs des autorités en charge de la gestion de la crise et fixerait le seuil de légalité à observer dans pareilles circonstances,(une légalité de crise), les décisions des autorités, qui sans doute étaient remarquables sur le plan opérationnel ,ont été édictées au mépris du droit, et c’est malheureusement l’État de droit dans notre pays qui perd un grade.
C’est ainsi, que les mesures décrétées l’ont été par une série de communiqués de presse et ont agi sur plusieurs régimes de droit qui intéressent des droits et des libertés politiques, économiques sociales et culturelles, or ces régimes sont protégés par la constitution qui les a consacrés et par des lois qui en ont fixés les modalités d’exercice, et ne peuvent donc être aménagées par un simple communiqué de presse ou par une norme juridique inférieure à celle qui les a consacrés ou en a fixé le régime juridique mais par une norme de droit revêtant la même autorité ou d’un rang supérieur.
Notre raisonnement, peut d’ailleurs être étayé par plusieurs exemples de communiqués de presse intervenu dans le sillage de cette crise, notamment (le communiqué conjoint des ministres de l’intérieur et de la santé datant du 18 mars), ordonnant confinement par l’édiction d’une série de mesures restrictives de liberté : (liberté d’aller et venir, liberté du commerce et de l’industrie, liberté d’entreprendre …), ce qui légitime sans doute certains questionnements :
Quelle valeur juridique a un communiqué de presse ? Par quelle théorie du droit, est-il possible de restreindre des libertés individuelles protégées constitutionnellement, de modifier et d’étendre les prérogatives de certaines autorités relevant du domaine de la loi, par un simple communiqué de presse ? Quelle juridiction a compétence pour apprécier la légalité d’un communiqué de presse quand un citoyen le considère entaché d’un excès de pouvoir ? Comment contrôler les abus survenus suite à l’application de ces mesures restrictives, quand elles ont pour fondement un communiqué de presse ?
Pour la clarté du raisonnement, il y’a lieu de citer un deuxième communiqué de presse qui concerne cette fois ci le ministère de l’intérieur intervenu le 19 Mars courant, dont les conséquences juridiques sont considérables sur le plan des droits et des libertés, instituant ainsi, un état d’urgence sanitaire ex nihilo puisque ne se basant sur aucune loi ou décret antérieur ni postérieur d’ailleurs du moins jusqu’à l’écriture de ces lignes ,sans que son régime juridique et l’étendue des prérogatives conférées aux autorités en charge de son application ne soient connu, et sans que ne soit révéler les garanties accordées aux citoyens face aux éventuels abus qui pourrait naître de l’application de ce régime ,comme si on pouvait substituer des régimes juridiques par d’autres d’exceptions par de simples communiqués de presse , là aussi plusieurs questionnements méritent d’être posés sans fard et sans détours :
Est-ce possible que dans un État de droit des régimes d’exception soient institués par des communiqués de presse ? Le régime juridique des libertés ne relève-t-il pas du domaine de la loi (article 71 de la constitution) ? Sur quel fondement juridique l’état d’urgence sanitaire repose-t-il ? Les communiqués de presse modifient les constitutions et les lois ? Les communiqués de presse sont-ils une source de légalité ? Les communiqués de presse ont-ils pour fonction de dicter des normes, des prescriptions ou des obligations générale et permanente ? Sont-ils des normes juridiques qui composent le bloc de la légalité ? Est-il permis d’agir sur l’ordonnancement juridique des citoyens par des communiqués de presse ?
Certes nous ne disposons pas d’une théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles, il serait d’ailleurs temps d’y réfléchir ni d’un régime d’exception institué par les textes adaptés à la crise sanitaire que traverse le pays, mais nous avons l’obligation de défendre le droit en toutes circonstances, pour protéger les acquis obtenus jusqu’ici : en veillant, au respect des sources de la légalité en vigueur dans notre pays, à ce que ne soit pas aménager le régime juridique des droits et des libertés fut-ce en temps de crise que par des actes solennels de l’Etat (Dahir-loi-décret), à ce que soit lier l’application des mesures exceptionnelles par l’existence de garanties au profit des citoyens leur permettant de faire face aux éventuels abus (opposabilité ,publicité au bulletin officiel), que les communiqués de presse n’offrent pas, l’État de droit triomphera alors et la place privilégiée que doit occuper le régime des droits et des libertés, dans notre système juridique sera rappelée .
par ailleurs , force est de constater que les mesures mises en place par les autorités gouvernementales marocaines pour faire face à la prorogation de la pandémie ont emprunté les mêmes schémas que les décisions prises en France avec la même graduation à quelques nuances près, sauf que le premier ministre français, conscient qu’il n’est pas fondé au nom du droit à limiter les libertés par décret, bien que disposant d’une base légale (théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles),(voir avis du Conseil d’Etat du 18 Mars 2020), a rectifié le tir en présentant le mercredi 18 Mars en conseil des ministres un projet de loi l’autorisant à déclarer un état d’urgence sanitaire et à limiter certaines libertés par décret (dérogation au jeu des compétences) pour faire face aux risques encourues. respect de la constitution et du domaine de la loi oblige
Il est regrettable pour notre droit, que le gouvernement ait fait pour l’application de telles mesures dangereuses pour les libertés, le choix des communiqués de presse en lieu et place des actes solennels de l’Etat pour offrir aux citoyens les garanties qui s’imposent conformément à la loi dans son sens le plus général.
Devrions-nous penser que les autorités gouvernementales du pays traitent les questions financières plus sérieusement que les questions qui ont trait aux droits et aux libertés : un décret a été pris pour la création du fond dédié à la crise du Coronavirus tandis qu’un simple communiqué de presse a suffi pour instituer un état d’urgence sanitaire avec toutes les mesures restrictives qui en découlent.
N’était-il pas plus convenant pour l’état du droit dans notre pays afin de lui préserver son autorité , de présenter un projet de loi en conformité avec l’article 71 de la constitution de 2011 puisque le régime des libertés relèvent du domaine de la loi ou recourir aux ressources juridique prévue par notre constitution (la loi d’habilitation ,ordonnance en France) pour répondre à l’urgence de la situation quand on sait que le gouvernement est en charge de la gestion de la crise sur tous les plans et aura à agir rapidement dans les prochains jours sur plusieurs matières relevant du domaine de la loi pour la gestion économique financières et sociales des conséquences de cette crise en prenant des mesures d’urgences économiques et d’adaptation de certaines législations notamment celle du travail , sans avoir à supporter la lenteur du circuit législatif .
Il serait dès à présent plus que nécessaire d’inaugurer une réflexion qui concernerait nos instruments juridiques en temps de crise, qui permettrait au pouvoir judiciaire de mettre en place une théorie jurisprudentielle général des circonstances exceptionnelles, et au législateur d’instituer un régime juridique d’exception par un texte de loi qui serait adapté aux crises sanitaires d’envergure que rencontreraient le pays , par ailleurs une réflexion sur les garanties accordant protection aux citoyens en cas de restrictions ou de suspension de leurs libertés, qui déterminerait les éléments d’une légalité de crise et qui fixerait l’étendue et les limites des pouvoirs conférés aux autorités exécutives en période exceptionnelle, s’avère plus que jamais nécessaire l’État de droit en sortirait certainement renforcé quel que soit la nature et l’envergure des crises.
